La capacidad progresiva y el interés superior de la niñez trans en el acceso al derecho a la identidad de género

Resumen

Este trabajo está destinado a indagar la presencia de posibles vulneraciones al respeto de la capacidad progresiva y el interés superior de la niñez trans, en el acceso al derecho a la identidad de género. Se propone analizar un caso donde se obtura el acceso a la identidad a partir de la judicialización del mismo.

Se hace hincapié en cómo el acceso a la identidad de género en niñeces se postula como el caso a partir del cual la judicialización define su acceso, oponiéndose a lo que propone el paradigma de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y a la ley de identidad de género.

En Latinoamérica, desde la década de 1990 en adelante, surgieron distintas organizaciones y activismos orientados a visibilizar en el espacio público, las condiciones de desigualdad y violencia estructural que enfrentan cotidianamente las personas trans. A través de la trayectoria activista, del bagaje teórico-conceptual propuesto por los feminismos norteamericanos y latinoamericanos, así como de las experiencias de activismos LGBTIQ+, se lograron generar las condiciones y espacios de audibilidad de sus reclamos y demandas.

La producción de normativas proclives al reconocimiento de la identidad autopercibida en espacios institucionales y en los registros legales oficiales, implicó tensionar definiciones fundamentales para la regulación estatal. A su vez, visibilizó la forma en que el ejercicio de los derechos se enlaza de modo intrínseco con la experiencia de la identidad, el género, la sexualidad y la corporalidad.

El artículo 5º de la Ley actualmente vigente, establece que las personas menores de 18 años pueden realizar los cambios registrales de nombre y género en sus DNI a través de sus representantes legales, contando con la expresa conformidad del/a niño/a y con la asistencia de un abogado, conforme lo dispuesto en el Art. 27 de la Ley Nº 26.061 de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Es necesario establecer las conceptualizaciones en torno a la desjudicialización, despatologización (a la luz de la Ley de Identidad de Género) y el enfoque a través del cual el Estado está pensando la capacidad progresiva y el interés superior de las niñeces.

Por un lado, la desjudicialización se ve limitada -por ejemplo- cuando uno de los representantes legales, por cualquier motivo, se niega a dar su consentimiento o bien es imposible obtenerlo. Otro ejemplo de ello es el arbitrio discrecional, generalmente adultocentrista, de los operadores estatales con los que se encuentran estas niñeces y aquellos que ejercen sus crianzas.

Al respecto de la despatologización, la Ley Nacional de Salud Mental y Adicciones N° 26.657, en su artículo 3, introduce la despatologización de la diversidad e identidades no hegemónicas a partir de prohibir los diagnósticos en el campo de la salud mental con base exclusiva sobre la elección o identidad sexual, introduciendo además que la presunción de capacidad es inherente a todas las personas. Esto, además, es un principio central en la Ley de Identidad de Género.

En tal sentido, es característico, por un lado, que se tenga en cuenta la autonomía progresiva de las niñeces y adolescencias como lo establece el Art. 5, CDN; Art. 24, inc. B, Ley Nº 26.061; por otro lado, se inste que la solicitud sea requerida mediante sus representantes legales. Esto da lugar al arbitrio discrecional de los operadores judiciales y representantes legales, es decir, vulnera la suposición de capacidad de las niñeces y adolescencias.

Este trabajo se propone postular a la capacidad progresiva y el interés superior de las niñeces como un insumo a ponderar para garantizar el acceso a los derechos humanos fundamentales, entre los cuales centralmente debería encontrarse el derecho a la audibilidad de la autopercepción del género.