La subrogación como vía de acceso a la parentalidad en parejas de varones en Argentina

Resumen

El presente trabajo se inscribe en el proyecto de investigación PPID (2018-2019) "Acceso a la parentalidad en parejas del mismo sexo y su incidencia con el contexto social y familiar" del cual soy directora.

Hasta el momento veníamos encontrando en la investigación dos tipos de acceso: los tratamientos de reproducción humana asistida (TRHA) para las parejas de mujeres y  la adopción, tanto para parejas de varones como para mujeres. De esta manera, sigue siendo más problemático para los varones acceder a la parentalidad de hijos/as biológicos/as. El objetivo de este trabajo es rastrear y analizar casos en Argentina donde se ha llevado a cabo un "embarazo subrogado" y en los cuales la donante era una amiga de la pareja de varones.

La metodología del presente trabajo consistirá en analizar uno de los casos, que cuenta con un fallo del Poder Judicial de Viedma, provincia de Rio Negro.

El caso pertenece a una pareja de varones que solicita autorización judicial para realizar dicho proceso, ya que se enmarca dentro de la ley, siempre y cuando sea autorizado por la Justicia. En el expediente se detalla hasta cuántos embriones está dispuesta la madre portadora a implantarse y consta un informe de los peritos psicólogos del Poder Judicial acerca de la madre portadora y de la pareja de varones, así como un informe socioambiental de ambos domicilios.

La "voluntad procreacional" es determinante de la filiación de la madre social sostienen Mariana Iturburu, María Martina Salituri Amezcua y  Mariana Vázquez Acatto (2016). Dicha voluntad debe ser manifestada en el consentimiento previo, informado y libre que se realiza en el lugar donde se llevan a cabo los TRHA y está claro para la ley que dicha voluntad es independiente de de quiénes sean los gametos y del cuerpo que lleva adelante el embarazo.

De todas maneras, desde octubre del 2017 existe una disposición para inscribir a los recién nacidos por técnicas de "gestación solidaria" sin necesidad de aval judicial; para ello se solicita que los padres hayan expresado su "voluntad procreacional" previamente y que la gestante haya expresado "no tener voluntad procreacional".

La "subrogación" fue uno de los métodos discutidos dentro de la Ley de Matrimonio Igualitario y existían en ese momento tres proyectos. Argentina adoptó una posición abstencionista al no establecer un nuevo ordenamiento en el Código Civil y Comercial, pero si estaba previsto en el anteproyecto en el artículo 562.

Según el fallo de Viedma mencionado, la posición abstencionista está en contra de la Ley 26529 “De los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud” y de la Ley 26485 “De protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales”, por cuanto hace referencia a poder decidir acerca de la vida reproductiva, el número de embarazos y en qué momento transitarlos.

Es necesario aclarar que en el Código Civil y Comercial no se prohíbe expresamente la gestación por sustitución; por lo tanto, la falta de mención no implica prohibición.

Nos parece muy interesante plantear una discusión acerca de las palabras establecidas en el fallo de Viedma para que el/la niño/a por nacer pueda ser inscripto/a como hijo/a de ambos padres. Dentro del fallo encontramos las palabras "prestar" el vientre, la "posición altruista" de la mujer que presta su vientre,  la mención a la necesidad de que se informe acerca de los "riesgos" de atravesar una tercera cesárea –debido a que la señora ya tenía dos hijos-, la importancia de que haya sido "madre antes", la "opinión" de la familia de la mujer y que el/la niño/a por nacer pueda saber acerca de su "origen".

Concluimos a partir de la evaluación del fallo, que el acceso a la parentalidad para parejas de varones que desean tener un(a) hijo/a biológico/a sigue siendo un largo camino para la vía de derechos. Si bien la ley lo comprende, lo extenso y argumentado del fallo muestra las dificultades que se vienen presentando para dicho acceso.